喜迎“五一” 芜湖方特致敬“最美劳动者”
现代国家虽然也有政治多元、法律多元、民间法之类的说法，和联邦制、单一制的国家结构形式划分，但这并不表明国家权力或者说主权的多层次化或者弥散化，而是在一个统一主权国家内部的具体权力配置分工。
根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第 7 条，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。再次，结合指导性案例有望增强文义对不确定概念的解释力。
而所谓典型性，其实蕴含了类型化的思维，是在对案例进行分类的基础上，选取出各类案例中最能反映该类型案件特征的一个作为其代表。作为一个审慎而折中的制度选择，最高人民法院创设并开始实施的，是在两大法系中均不存在的案例指导制度。不确定概念基于其开放性或封闭性程度之不同，又可分为开放式不确定概念和封闭式不确定概念。最后需强调的是，指导性案例并没有免除法官的说理义务。[5]金振豹：《论最高人民法院的抽象司法解释权》[J]，《比较法研究》2010 年第 3 期[6]董皞：《中国判例解释构建之路》[M]，中国政法大学出版社 2009 年版，第 103 页。
[7]而从法律解释旨在沟通抽象规范与具体事实的目的来看，抽象的规范性解释本身并没有完成、至少是没有完全完成法律解释的使命。所以，这种由开放性概念引起的不圆满状态，亦属于法律漏洞，只是法律已明文授权法院补充这种漏洞而已，与一般法律漏洞之区别在于该类漏洞属于授权补充漏洞或法内漏洞[15]。虽然，国内外法学家对利益衡量是否是独立的法学方法有异议，但从法官使用利益衡量的诸多具体情境来看，可以对它作技术性拆分，进行法学功能上的解构，它实际上是法官在遇到具体问题作价值判断时，广泛地使用民法学的各种手段和方法，所以只要对法官使用这些方法规律进行了发掘，那么这些规律对法官在使用利益衡量时同样适用，并无例外。
杨仁寿：《法学方法论》而写成。其不朽名著《罗马法的精神》，仍未脫潘德克呑法学之色彩。为了应对这样的要求，就有了类型比较、动的体系[31]等新的方法，以及内在体系的构想。利益法学主张对于法律漏洞，应就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益，并对待决案件所显现的利益冲突为利益衡量，以补充漏洞，可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性，因此对实务界发生了很大的影响。
与此相对，利益法学承认法的欠缺，通过不是盲从而是顺从历史上立法者对利益冲突的立法意思来弥补欠缺。因此法学应充分考虑法律外的要素，探求现实的社会生活中生成的法规范，通过对制定法的自由解释，补充法律的漏洞。
如此发展，从之后某个特定的阶段开始，人们可以在很大程度上信赖法院在作出判决时会适用这一解释、这一抗辩理由或者这一请求权构成要件。其次，法律词语常常存在涵义空间或意义波段，此时就需要法律解释。继承和发展了这些新的主张，并使学说的方向发生转换的，是学者撒莱和惹尼。概念法学之发生有其深刻的社会经济原因，资本主义国家经济稳定发展时期，要求有安定的法秩序，要求预测的可能性和计划的可能性，要求维持现状。
[7]本节参考了雷磊《开放社会中的个案公正——齐佩里乌斯法学方法探析》载《中国人民大学复印报刊资料》法理学、法史学2012年2期，第28—35页。立法者之所以设直硬直性规定，是为了确保法的安定性。这是因为法律的概念技术常常把个别的法律规则撕成法律思想的碎片[11]，而在裁判时则需要还原出一个确立或改变权利义务关系的完整法律规则。要求解释均应以立法者当时的意思为依归。
[26]该节主要是根据段匡教授《日本民法解释学》相关部分整理改编的，在这里向其致敬，如有不妥之处，本人负全责。他将法解释学与医学、工程学进行比较，认为以往并无医师及工程师，仅有工匠和医生。
由于德国法学方法论确保全体法体系整合性，以及将包含法的继续形成的各种法的素材整序到体系内的要求很高，法射程的宽窄成为将个别事件解决与法体制首尾一贯的工具，也就是说法教义学式的法理论是有其必要的。齐佩里乌斯同样认识到，法律的基本任务是要引致对问题的合乎正义的解决办法。
但在实际上，概念法学釆用法律构成要件构成，即从上位阶的概念推出下位阶概念的方式，在实际上进行从属的命令补充。法官裁断案件的方法论学说，应是展示尽可能最大接近此终局目标的诸条件。法官的这种活动，应称为科学的自由探究（librerecherchescientifique）。在具体的理解上，或许受到了以拉德布鲁赫为代表的那一代法学家的影响，齐佩里乌斯的正义观呈现出一种同时强调法的安定性与实质正义的二元色彩。拉恩认为，利益衡量论实现的是日本社会的评价，即，法外的价值，一般人感觉的一致作为目标，其结果是容忍法官的恣意评价被搀和进裁判之中去。因此，就其具体运用而言，作为解释的类比与作为续造的类比本无不同。
自由法学的意义在于，承认法律有漏洞，承认法官有发现自由法之权，使裁判适应生活需要，确保其妥当性，可以不经立法程序而使法律的进化发展成为可能。[17]〔德〕莱因荷德．齐佩里乌斯：《法学方法论》金振豹译法律出版社2009年版，14页。
虽然从议论理论学说系谱来看两国的观点没有多大渊源的区别，但是，各自批判对象的内容上显然有着很大区别。我国民法解释学面临世界范围内的新课题德国法学方法论重视遵从立法计划，立法目的解释，偏重于法的体系，包容性特征，利于维护法的安定性，但容易形成司法裁判与社会实际脫节。
第一种作为命令体系的法。[4]本节内容主要是梁慧星依据碧海纯一编：《法学的理论与实践》。
而且，这种法教义学理论并非仅仅是整理、记述而已，还兼顾法的发现功能。赫克的学说，一方面承认成文法存在漏洞，须由法官充任立法者的助手，补充法律漏洞。现将赫克的利益法学的主要论点介绍如下：1．区分法律上的法与法官宣吿中实现的法赫克将法分为两种：法律上的法，法官宣吿中实现的法，而后者被更加强调。2．法的理想与产生漏洞的原因赫克认为，法有两个理想：其一，完全的安定性思想，其二，完全的妥当性理想。
作为选择的决定标准是立法者给予的意思。在法国，以1804年民法典为出发点而兴起的注释学派认为，现实中发生的或可能发生的一切问题，均可从民法典求得解决，鼓吹法典崇拜，法典之外无法源，至70年代发展为以法典为中心的概念法学。
另外，欠缺的补充还区分为没有达到立法者计划的欠缺和超越立法计划的欠缺，前者依据立法计划可以通过法规内在的欠缺补充，而后者就有必要以全体法秩序为基础的法原理来进行欠缺的补充，由于区别于不同的阶段，就有着各自进行过程的可以进行追溯验证的可能性。必须经过解释，究明各规定的妥当界限。
虽然，他指出这种文化变态有其从无批判的继受发展为独自理论的积极侧面，但是，总的评价是批判的。其认为，立法和法律适用一切活动，均系评价性的过程，法官在价值导向原则之下，遇有法律漏洞时，应寻找与待决案件相类似的法定案型，并以该案型的法律规定为裁判依据。
在重视、强调根据法理论形成的法构成以及三段论法包容模式的同时，对于法官的法适用并非停留在法的认识上，其具有法的发现、法的创造功能也成为了普遍的共识。[25]（八）德国法学方法论与日本民法解释学比较[26]德国的法学方法经历了概念法学、利益法学以及评价法学而发展至今。一、概念法学[1]概念法学源于德国的潘德克呑法学，尤其是从普希达开始，渐渐造成概念法学的倾向。其中缘由，北川善太郎认为，不仅是复数外国法的继受，在学说继受阶段又以德国民法学为模式试图进行体系化。
若结果与立法当时的意思矛盾冲突，亦牵强附会地谓立法原意本应如此。因此，只要是立法已经对法律问题作出规定，并且其法定事实构成可以通过解释手段无疑地加以确定，它所确定的问题解决方式和裁判标准对于适用者而言原则上就是有拘束力的。
这也正是细节之不可理论化难题，或者说理论对于实践的不可言之处[20]。参见梁慧星：《民法解释法》中国政法大学出版社1995年1月第1版，第70—74页。
通常这种含义的变迁应当局限在法律规则的涵义空间及立法目的之外的空间内，但随着适用时间与颁布时间间隔的拉长，法官所受的约束就越小，因为法律总是规范当下的现实生活的，现实有效的法效力的合法性并非立足过去，而是立足于现在[19]，即立足于当下具有多数公认力的正义观。在各种传统的法律解释方法中，应以何种方式合理应用这些不同的解释规则？解释规则在个案中居于何等重要性？最终取决于正当理由。